miércoles, 6 de diciembre de 2017

Florencia Mastromarino Berges: Agravantes en el delito de Trata de personas



INDICE
1.      Introducción……………………………………………………………………..1
2.      Antecedentes…………………………………………………………………….2
3.      Bien jurídico……………………………………………………………………..2
4.      Tipo objetivo…………………………………….………………………………4
5.      Tipo subjetivo…………………………………………........................................5
6.      Particularidades del iter criminis………………………………………………...6
7.      Particularidades de la participación criminal……………………………………7
8.      Pena ……………………………………………………………………………..7
9.      Agravantes……………………………………………………………………….8
9.1  Agravante por el empleo de medios calificados…………………………….9
9.2 Agravante por la condición de la víctima………………………………..…10
9.3 Agravante por la calidad o condición del sujeto pasivo……………………11
9.4  Las víctimas fueren tres (3) o más…………………………………………12

9.5  Agravante por la actuación de sujeto activo múltiple……………………....13

9.6  Agravante por la calidad del sujeto activo………………………………….13

9.7  Agravante por la condición del sujeto activo………………………………16

9.8  Agravante por la consumación de la finalidad propuesta………………….17

9.9  Agravante por la minoridad del sujeto pasivo…………………………..…18


10.  Jurisprudencia………………………………………………………………….19
11.  Conclusiones…………………………………………………………………..21
12.  Bibliografía…………………………………………………………………….22

1. INTRODUCCION.-

El presente trabajo se centrará en el análisis dogmático de las agravantes del delito de trata de personas el cual fue introducido al derecho penal por la ley 26.364 en el año 2008 y reformado en diciembre de 2012 por la ley 26.842. De este modo, puede decirse que estamos en presencia de una legislación relativamente nueva y que aun en la actualidad no hay una respuesta sólida a nivel doctrinario y jurisprudencial de muchos de los problemas interpretativos que se presentan.-
La reforma de la ley 26.842 representa para nuestro Código Penal una trascedente modificación en el modelo punitivo de los delitos de trata y explotación de personas.-
Si bien nuestro Código nunca permaneció ajeno a la penalización de estos delitos, los mismos estaban ligados a la exigencia de determinados elementos del tipo que tornaban muy dificultosa la prueba en sede penal. Especialmente, al ser un requisito del tipo el vicio en el consentimiento a la trata y la explotación, la existencia de un consentimiento de la víctima era un camino hacia la impunidad, pues dichas acciones carecían entonces de tipicidad.-
De igual modo, la exigencia de ciertos medios comisivos para afectar ese consentimiento también tornaba a estos delitos en supuestos de muy difícil aplicación en la práctica, lo que se demuestra con la escasa cantidad de sentencias condenatorias existentes.-
La trata de personas es un delito que ha generado preocupación a nivel mundial por prevenir y sancionar. Se han buscado diseñar políticas preventivas y represivas, como así también métodos de protección a las víctimas, buscando establecer disposiciones legales que garanticen la sanción punitiva de estos hechos.-
El derecho penal es solo una de las herramientas con las que cuenta un estado para abordar correctamente el tratamiento de esta problemática.-
En la actualidad, el concepto jurídico de trata de persona posee una definición de aceptación generalizada que incluye diferentes modalidades de explotación como son la sexual, laboral extracción de órganos y tejidos y la servidumbre.-
La doctrina es conteste al manifestar que la problemática de la trata de personas, si bien no es novedosa, ha tenido un mayor impacto mundial a partir de la utilización de instrumentos tecnológicos que posibilitan con mayor intensidad la captación de las víctimas, facilitando de esta forma la captación.-
Tal como señala Hairabedián “La trata de personas es una versión moderna e insidiosa de la esclavitud[1], generando un comercio humano que garantiza para los autores ganancias económicas de notable consideración. “(...) La trata de personas es la actividad que más ingresos genera al crimen organizado, después del narcotráfico y el tráfico de armas, según estimaciones del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) (…)” [2].-
            El tema tiene una extensión que excede sobradamente el objeto de este trabajo por lo que previo a analizar muy brevemente algunos puntos importantes de la figura básica de trata de personas, pasaré a adentrarme en el estudio concreto de las agravantes.-

2. antecedentes

Antes de la reforma de la ley 25.087 existían en el Código Penal figuras que sancionaban genéricamente la facilitación y promoción de la corrupción y la prostitución. Luego, con la sanción de la ley 25.087 se incorporaron los arts. 127 bis y ter C.P., sancionando conductas similares a lo que genéricamente podría denominarse “trata de personas”.-
El delito de trata de personas, como lo conocemos actualmente, se encuentra tipificado en el Libro II, Título V del Código Penal. Fue introducido por la Ley 26.364  el día 29/04/08 y modificado por Ley 26.842  de fecha 26/12/12. [3]. La ley 26.364 le dio una nueva forma al delito de trata, ubicándolo dentro de los delitos contra la libertad de las personas y derogando los arts. 127 bis y ter C.P.-
La incorporación de esta figura penal era una deuda que tenía la República Argentina toda vez que nuestro país es signatario en particular del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocido como el Protocolo de Palermo.-
La obligación internacional asumida por nuestro país, mereció la redacción de la primera de las leyes en materia de trata de personas (2008) que además, de incorporar al Código Penal los arts. 145 Bis y 145 Ter agregaba, en su artículo 6º la enumeración de los derechos de las víctimas.-
 A fines del año 2012 se sancionó en Argentina la ley 26.842 que produjo modificaciones sustanciales en la ley 26.364, que había receptado en nuestra legislación el delito en estudio, en consonancia con lo establecido por el Protocolo de Palermo, derivado de la Convención Internacional contra el Crimen Organizado. También se modificaron regulaciones de orden procesal penal (art. 33C.P.P.N.) y otras contenidas en la legislación especial (arts. 119 y 121 de la ley 25.871 de Migraciones), como así también se reformaron disposiciones de la Parte General del Código Penal (art. 41 ter).-

3. bien juridico

            La trata de personas ha sido ubicada por el legislador nacional en el Código Penal en el título V del Libro II, donde se encuentran regulados los delitos contra la libertad.-
            La libertad se encuentra protegida por nuestro sistema constitucional tanto en la propia Constitución Nacional como también en los pactos incorporados por ella (art. 75 Inc. 22 C.N.). Se ha definido el concepto de libertad como “(...) la facultad de todo individuo de ejecutar sus propias decisiones, sea que éstas se refieran a desempeñar una determinada actividad, o a no realizarla, o a impedir que terceros invadan un ámbito de intimidad reconocido constitucionalmente (...) la libertad se manifiesta no sólo como un derecho de hacer o no hacer, sino también como un derecho a impedir que otros hagan (...)”.- [4]
            Aunque la libertad es un concepto que presenta múltiples sentidos, la protección penal “abarca tanto el libre despliegue (la capacidad de acción) de la conducta humana, como las zonas más íntimas y espirituales del hombre”; es “la facultad de todo individuo de poder conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme sus propias determinaciones”.- [5]
            Las modificaciones legislativas por las que ha pasado el delito de trata de personas han hecho variar la concepción que se tenía respecto del bien jurídico tutelado. A partir de la sanción de la ley 26.364 el bien jurídico protegido pasó a ser la libertad, dándosele prioridad al tramo de la ilicitud que refiere a la capacidad o voluntad de determinación del sujeto pasivo, más que a la finalidad que orienta dichas conductas. Por su parte, esta finalidad que anteriormente se refería únicamente a la consecución de un propósito lesivo para la integridad sexual, fue ampliada a otras finalidades diferentes, como son, la reducción a servidumbre, extracción ilegal de órganos y trabajos forzosos.-
            Como se advierte, se trata de un bien jurídico amplio no solo desde la protección constitucional sino desde la óptica de todos los intereses que pueden verse afectados. “Por un lado, la capacidad  de determinación y la libertad de decisión. Por el otro, la integridad sexual como finalidad más común, aunque también nuevamente la libertad (reducción a servidumbre y/o los trabajos forzados) y la integridad corporal (extracción de órganos), integran el plexo normativo de propósitos perseguidos por el autor”.- [6]
“(...) El bien jurídico protegido en el delito de trata comprende varios aspectos de la libertad e integridad de la persona (...) la dignidad humana en la más amplia de sus concepciones: vida e integridad psíquica, física, libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad sexual del menor de edad, libertad de tránsito, y de residencia, libertad para elegir la actividad laboral, respeto a la vida privada y honra de la persona (...)”.- [7]
            Siguiendo a Tazza, la trata de personas comienza su desarrollo delictivo con una privación ilegal de la libertad, por la cual un sujeto se aprovecha de la carencia o del viciado consentimiento de la víctima, y continúa la actividad ilícita con el objetivo de perseguir un propósito que es lesivo para la libertad  y la dignidad (someterla a servidumbre o condición análoga o trabajos forzados),  o bien para la integridad o libertad sexual (incluirla en el circuito de la prostitución ilegal), o para la integridad corporal o la vida (extracción ilegal de órganos o material anatómico).-
Por todo ello, se lo ha dado en llamar delito pluriofensivo pues engloba la lesión a distintos objetos de protección, construido sobre la base de un actuar delictivo inicial que reposa en la lesión a la libertad de las personas.-
4.       tipo objetivo

La trata de personas es un tipo alternativo, en donde basta la realización de una de las acciones descriptas para que se configure el ilícito. La comisión conjunta de más de una acción típica puede influir en la graduación de la pena en el caso concreto, pero no multiplica el delito.-
El mismo es de resultado anticipado o recortado, donde el momento de consumación se anticipa por el legislador, aunque el bien jurídico no esté materialmente perjudicado o lo esté parcialmente. El legislador “corta” la acción en un momento determinado del iter criminis, por considerar que con esa parte de la acción, el hecho tiene suficiente disvalor de acción como para corresponderse con un cierto tipo penal.-
Puede tratarse de un delito instantáneo o permanente, según de que acción se trate. En los instantáneos la consumación se produce y agota en un mismo momento, aun cuando en algunos casos los efectos perduren en el tiempo. Por su parte, en los delitos permanentes la consumación no evidencia un solo acto sino que implica la permanencia del daño al bien jurídico, y que se agota cuando el hecho ha dejado de consumarse.-
Mientras dure la permanencia, todos los que participen del delito serán coautores o cómplices, ya que hasta que la misma cese, perdura la consumación.-
El delito de trata de personas se encuentra tipificado en el art. 145 bis C.P. el cual establece que “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Con esta última reforma del año 2012 el legislador optó no solo por agravar la pena (que antes era de tres a seis años de prisión) sino que al eliminar de la figura básica los medios comisivos que antes eran elementos del tipo y viciaban la voluntad de la víctima, y que ahora pasaron a ser calificantes del art. 145 ter C.P, (engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro tipo de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima), se eliminó uno de los elementos que mayor controversia y críticas había generado: la posibilidad que el consentimiento no viciado de la víctima convirtiera en no punible la conducta desde la óptica penal.-
En la ley 26.364 (año 2008) en el caso de las víctimas menores de 18 años, la ley consideraba igualmente perfeccionado el delito aun cuando medie asentimiento. En cambio, para los mayores de edad, era requisito que se demuestre que la voluntad había sido anulada o disminuida a través de algunos de los medios comisivos que enumeraba la ley  ya que se entendía que el consentimiento de la víctima eximía de responsabilidad al sujeto activo.-
“La discusión acerca del valor del consentimiento de la víctima no es un tema novedoso, pero tampoco un tema menor. ¿Hasta dónde puede una persona mayor de edad, en pleno uso de sus facultades mentales, disponer de su propio cuerpo para ser explotado? ¿Es la libertad un bien disponible? ¿Y la dignidad humana?”.- [8]
La eliminación del consentimiento en el tipo del delito de trata vino a cambiar radicalmente la postura que adoptara el legislador al momento de sancionar la ley 26.364 en el año 2008. En dicha oportunidad, no fueron pocas las voces que advirtieron la inconveniencia de aquella redacción.- [9]
Las críticas a este tópico señalaban la falta de eficacia jurídica del acuerdo prestado por el sujeto pasivo originado en el reconocimiento de la existencia de una situación de vulnerabilidad, que podía reconocer como fuente la edad, la pobreza, el sexo, la religión, etc.-
La nueva norma ha dejado en claro que se configura el delito de trata de personas, aun mediando el consentimiento de la víctima.-
Respecto a los verbos típicos, la reforma de la ley 26.842 incorporó el ofrecimiento y la recepción. Capta el que consigue, atrapa, recluta a la víctima del delito ya sea en forma personal, por medio de publicidad, por internet o directamente secuestrándola.-
Transporta el que lleva a la víctima de un lugar a otro, ya sea personalmente o a través de un tercero, en forma pública o de manera oculta. La acción se configura con el desplazamiento y no es necesario que se haya llegado a destino.-
Acoge quien aloja, hospeda o brinda al sujeto pasivo protección física en contra del descubrimiento de su condición de explotado.-
Recibe el que toma a otro, en un lugar bajo su esfera de dominio o en un lugar público, no siendo imprescindible que la entrega por parte del tercero sea personal.-
Ofrece quien se compromete a dar o el que manifiesta la posibilidad de entregar a una persona para la trata.-

5. tipo subjetivo

Estamos en presencia de un delito doloso que, según doctrina mayoritaria (Tazza, Hairabedian, De Luca, Barbitta),  se configura bajo la modalidad de dolo directo. A la exigencia del elemento cognitivo y volitivo (dolo), se suma la ultrafinalidad (elemento subjetivo distinto del dolo) que se traduce en la finalidad de explotación. El sujeto activo debe no solo conocer y querer la realización de la conducta prohibida sino que tiene que tener el fin de explotación, es decir, la ultrafinalidad exigida por el tipo penal. Su conducta está dirigida a obtener un resultado que se encuentra más allá de la producción de la objetividad típica.-
            “Esta nota característica  del delito, una ultraintención, un elemento subjetivo distinto del dolo, es la diferencia esencial con las demás conductas típicas contra la libertad – y es justamente el ejemplo emblemático que se da para demostrar la especificidad de algunas figuras a partir del elemento subjetivo. (…) Esta exigencia del tipo impedirá su aplicación a algunas personas que forman parte de organizaciones que se dedican al tráfico de personas, y que desconocen el objetivo final del tráfico”.- [10]
            No será necesario que la finalidad o propósito del autor se haya logrado, bastando para su consumación delictiva que se haya lesionado la libertad individual de voluntaria determinación, con la orientación dirigida a la explotación de la índole que sea, para que el delito quede perfeccionado.-
            La excepción está constituida por el “ofrecimiento”, ya que en este caso el sujeto activo aún no ha lesionado la libertad de la víctima, sino que solamente la ha puesto en riesgo. Es por ello que en este supuesto si el delito se perfecciona de este modo nos encontraríamos en presencia de un delito de peligro.-
            La ley 26.364, tomando como base las disposiciones del Protocolo de Palermo, en su art. 4 define lo que debe entenderse por explotación. En conclusión, la captación, transporte, acogimiento, recepción u ofrecimiento de personas mayores de edad es delictiva en los términos del art. 145 bis C.P. cuando tenga por finalidad someter a la víctima a la esclavitud, servidumbre o condición análoga, o el propósito de obligarla a realizar trabajos forzados, o a iniciarla o aprovecharla en el comercio sexual, o para practicarle una extracción ilícita de órganos o tejidos humanos.-


6.      particularidades del iter criminis

            La consumación se produce conforme se realicen las acciones típicas establecidas en esta norma, cuando estén inspiradas en alguna de las finalidades previstas en la misma. Siendo un delito contra la libertad individual, la consumación se producirá desde el inicio de la relación con la víctima, ya cuando ésta es captada u ofertada por el sujeto activo. Respecto del traslado, no es necesario que éste haya culminado. Una vez que el mismo comienza de un lugar a otro, la acción típica queda configurada.-
            Algo similar ocurre con el acogimiento o recepción, aunque debe aclararse que el autor debe tener conocimiento de la situación en que se encuentra la víctima del delito, que ha sido conseguida su voluntad mediante un vicio de discernimiento o que su consentimiento está viciado, y que la misma será sometida a alguna forma de explotación mencionadas.-
            Los actos previos al traslado serán actos preparatorios impunes o, eventualmente, quedarán comprendidos en la forma de captación. Por eso, doctrinariamente se considera que, en casi todos lo casos, la tentativa es inadmisible.-
            Hay algunos supuestos concretos que son la excepción a esta regla. Uno resulta ser el caso de la “captación”: en el caso de que una persona pretenda captar a otra con el fin de someterla a explotación y ésta última lograra escaparse, evitando que el autor consiga su propósito. También se admitiría la tentativa en el caso de acogimiento, cuando alguien acondiciona un lugar para recibir a una persona con el objeto de someterla a explotación, pero el hecho no se consuma por motivos ajenos a su voluntad.-
            La trata de personas abarca varios tramos de una cadena de actos divisibles temporal y espacialmente ya que no se trata de una actividad puntual de comercio de personas. El legislador consideró que cualquiera de esas etapas son constitutivas de hechos de autoría independiente. Se sanciona a aquel que interviene en cualquier fase del procedimiento, ya sea en su inicio, desarrollo o culminación, sin que sea necesario que cumpla con todos los tramos del mismo.-


7.      particularidades de la participacion criminal

Se trata de un sujeto activo común porque no requiere ninguna cualidad especial, puede ser cualquier persona, inclusive quien fue víctima anteriormente del mismo tipo de delitos, aunque en este caso la ley prevé una excusa absolutoria eximiéndolo de pena si hubiese cometido el delito a causa de su sometimiento anterior.-
El empleado del explotador también es susceptible de tener responsabilidad, ya sea como coautor (si realiza algunas de las acciones típicas) o como partícipe si le presta colaboración o auxilio.- [11]
A pesar de lo reprochable que pueda ser moralmente, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria consideran que el cliente no participa penalmente en la trata ya que no despliega la acción típica ni acuerda con los autores prestarles una colaboración o cooperación, ni su intención es colaborar con el lucro que el autor va a obtener. El cliente interviene cuando el delito ya se ha consumado. Únicamente podría haber responsabilidad cuando haya habido una promesa anterior al delito, es decir, tratándose de una complicidad secundaria que tenga lugar ex post facto, después de la ejecución del delito, pero a condición que lo haga cumpliendo promesas anteriores.- [12]
    Si intervinieran varias personas realizando cada uno distintas acciones, mediando acuerdo previo, todos resultarían ser coautores de todas las conductas, en virtud de la aplicación del “principio de la imputación recíproca”. De acuerdo al mismo, todo lo que haga uno de los coautores es extensible, y en consecuencia imputable, a los demás. Es por ello que puede considerarse a cada coautor como autor de la totalidad del hecho, aunque parte de éste no haya sido ejecutada por él.- [13]


8.      pena
            La ley 26.842 realizó numerosas modificaciones en las escalas penales en comparación con el régimen de la ley 26.364. Las nuevas escalas penales tienen incidencia en cuanto a los modos de finalización del proceso, ya que con los actuales montos de pena la suspensión de juicio a prueba ya no es aplicable, como así tampoco permite la aplicación de penas de ejecución condicional. A su vez, tiene impacto sobre el instituto de la excarcelación, ya que la común no será de aplicación.-
            El tipo básico del art. 145 bis C.P. tiene una escala penal que va de los 4 a los 8 años de prisión. Por su parte, las figuras agravadas poseen diversas escalas penales. Las de los incisos 1 a 7 del art. 145 ter C.P. fluctúan entre los 5 y los 10 años de prisión, mientras que las del anteúltimo párrafo van de 8 a 12 años de prisión, y 10 a 15 años la agravante del último párrafo, cuando la víctima fuera menor de edad.-
Una particularidad a destacar respecto a la pena es que la ley 26.364 estableció en el art. 41 ter C.P. (luego reformado por la ley 27.304 en el año 2011) una eximente parcial de pena para quienes colaboran en la investigación de los delitos de trata. En la parte pertinente la norma citada refiere: “Las escalas penales podrán reducirse a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores por algún delito de los detallados a continuación en este artículo, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles. El proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: (…) f) Delitos previstos en los artículos 145 bis y 145 ter del Código Penal. Para la procedencia de este beneficio será necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.”.-
    De este modo se beneficia a quienes proporcionen información para poder establecer el lugar donde la víctima se encuentre privada de su libertad, o señalen a autores o partícipes que intervinieron en la comisión delictiva, o a encubridores o cuando proporcionaren cualquier dato de interés en la instrucción que permita esclarecer puntos vitales del delito investigado.-


9.      agravantes


 En el artículo 145 ter C.P., con la nueva redacción de la Ley de Trata de Personas, el legislador ha tipificado las circunstancias que ameritan una mayor sanción punitiva, agravando el delito.-
Un grupo de agravantes previstas en la norma se centran en el modo en el que se ha “conseguido” que la víctima esté destinada a la explotación, o permanezca en ella. Por otro lado, otras agravantes tienen que ver con características de los sujetos activos y pasivos del delito.-
Siguiendo a Hairabedián, “las agravantes pueden operar tanto como medio para lograr el fin de la explotación, o para mantener una explotación ya lograda”.- [14]
Dentro del primer grupo, hay medios comisivos cuyo denominador común  es que configuran distintas vías de afectar la voluntad. Ésta última entendida como una confluencia de los tres elementos que la integran: discernimiento, intención y libertad.-

9.1     Agravante por el empleo de medios calificados
El inc. 1 del art. 145 ter C.P. refiere que la pena será de 5 a 10 años de prisión cuando “mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima”.-
            Estos medios coercitivos nulifican o vician la voluntad del sujeto pasivo. El engaño en sentido jurídico se trata de una aseveración falaz, por actos significativos, en forma directa o indirecta, explícita o implícita (art. 931 C.C.) o el ocultamiento malicioso de la verdad frente a un deber jurídico de ser veraz (arts. 919 y 2169 C.C.).-
            Con el engaño se elimina la intención, considerada como un proceso interno que aparece tras la deliberación y que precede a una decisión encaminándola hacia el acto mediante el deseo de realización[15]. El engaño conduce a la ignorancia (ausencia de conocimiento) o al error (falso conocimiento).-
            Los engaños más frecuentes son las promesas laborales falsas (se le dice a la víctima que trabajará como empleada doméstica, modelo, bailarina, mesera, pero en realidad, se persigue explotación sexual/laboral).             La vía comisiva puede ser parcialmente engañosa, como sucede cuando se ponen en conocimiento de la víctima determinadas circunstancias que no son ciertas.-
            En el fraude el autor se vale de un ardid para colocar en una situación de error a la víctima o a quien tiene ascendencia sobre ella, buscando lograr una confusión en la misma, para que ésta realice la actividad que el agente está buscando. El ardid es una maniobra, un despliegue destinado a engañar a la víctima quien  “se ve imposibilitada de conocer el significado y alcance real de su conducta, la que será perjudicial a sus intereses”.- [16]
            La violencia es el empleo de energía física contra o sobre alguna persona o cosa que obra con ímpetu o fuerza. [17] El concepto abarca la violencia que se ejerce directamente sobre la víctima, como así también la que se dirige a un tercero para doblegar la voluntad de la víctima.-
            La amenaza abarca todas las formas de coacción, con el objetivo de crear miedo en la víctima. “Así como el error incidía en el plano del intelecto, la coacción se refiere a los afectos”.- [18]
            La norma también incluye cualquier otro medio de intimidación o coerción. La intimidación se da cuando mediante amenazas se ocasiona a la víctima un temor de sufrir un mal en su persona, honra, bienes o afectos. Se exige que dicho mal sea inminente y grave, bastando que sea inminente según la percepción de la víctima, inspirándole el miedo que la lleva a actuar doblegada en su voluntad. Por su parte, la gravedad está dada por afecciones trascendentes en la vida de las personas, de modo tal que tengan idoneidad para hacerle cambiar el curso de las decisiones.-
            Los medios de coerción son de la voluntad, aquellas formas de limitarla o presionarla de modo tal que la persona se vea coartado a actuar de determinada manera por ver restringida su libertad personal.-
            El abuso de autoridad no está empleado en el sentido del art. 248 C.P. Siguiendo a Hairabedián, se refiere al desborde funcional o al exceso de quien tiene poder sobre otro. Se admite que el origen de esa relación puede ser jerárquico, docente, económico, familiar, laboral, entre otros.-
            El supuesto de aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad hace referencia a una especial situación de debilidad que coloca a la persona en una condición de inferioridad ante el autor y que le reporta una mayor dificultad o imposibilidad para oponerse a los designios del mismo.- [19]
            La Corte Suprema, en la acordada 5 del 24/02/2009 adhirió a las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, por las que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.-
            Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico" (Capítulo 1, sección segunda).-
            El estado de vulnerabilidad del que se aprovecha el autor puede ser preexistente al contacto con la víctima (operando antes de la explotación) o haber sido creado por el mismo autor. Este último debe conocer la situación de vulnerabilidad, ya que es requerido un aprovechamiento por parte del mismo.-
Respecto a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima puede tratarse de pagos en dinero o servicios como así también de beneficios de cualquier índole.-

            A continuación pasaré a analizar las agravantes que no atienden al modo de lograr el sometimiento de la víctima sino que aluden a las cualidades atinentes al autor o al número de éstos y las víctimas. Para poder operar estas calificantes deben ser conocidas por el agente al momento de comisión del hecho, operando para todos los que hubiesen participado del mismo con conocimiento de la existencia de la agravante al momento de su aporte.- [20]

9.2  Agravante por la condición de la víctima (embarazada o mayor de setenta (70) años)
En el inc. 2 del art. 145 ter C.P. se han tenido en cuenta situaciones que colocan a la víctima en una especial situación de inferioridad como sucede cuando está embarazada o es mayor de 70 años, presumiéndose que tienen menores posibilidades de ofrecer resistencia al hecho.-
            Esta incorporación que introduce la Ley 26.842  se refiere a la mayor desigualdad
que existe entre el autor y la víctima ya que la obligación de preservar la vida por nacer
por parte de la madre, la coloca en una situación de mayor indefensión y vulnerabilidad.-
            El embarazo puede haber existido en cualquiera de los momentos de la trata: en la captación, traslado, durante la explotación, etc.-
            Se presentan inconvenientes respecto al conocimiento exigido por el tipo penal respecto a ambos elementos objetivos.   En el caso del embarazo no habrá dudas cuando éste le constare personalmente al autor, o el mismo fuera evidente o notorio. Se discute doctrinariamente si la agravante puede aplicarse aún ante la duda o el desconocimiento del embarazo por parte del autor, o cuando a pesar de la incertidumbre el sujeto activo actúa en consecuencia.-
            En el caso de los mayores de 70 años de edad parte de la doctrina considera que basta con que la víctima tenga esa edad para que se configure la agravante, mientras que otra parte estima que esta circunstancia debe ser conocida o al menos estimada por parte del autor.-


9.3 Agravante por la calidad o condición del sujeto pasivo
Esta calificante del inc. 3 del art. 145 ter C.P. contempla los supuestos en que la víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma. Estos puntos, también han sido incorporados por la última reforma de diciembre de 2012 y están vinculados con la situación de escasa reacción que puede tener la víctima en situaciones de inferioridad psíquica y/o física frente al autor. Se trata de casos en los que los autores se aprovechan de la situación de debilidad de los sujetos pasivos.-
            Se entiende que la discapacidad o enfermedad ofrecen tal entidad que impiden oponer un obstáculo a la consecución del hecho por el autor.-
            Conforme lo normado en la ley 24.091, se considera persona con discapacidad a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables en su integración familiar, social, educacional o laboral (art. 9 y cctes. de la ley 24.091).-
            En lo que respecta a la persona enferma no cualquier enfermedad padecida por la víctima dará lugar a la aplicación automática de la agravante. En palabras de Tazza, la enfermedad tiene que representar una “minusvalía temporal o permanente con relación a las condiciones de normalidad funcional orgánica”; siendo de aplicación la calificante  solo “en aquellos casos en que de acuerdo con la medida de una resistencia normal, pueda ser catalogada como de disminuida en su intensidad o energía, en relación a las condiciones naturales de las que gozaría de no padecer el desequilibrio en el correcto desempeño de sus funciones vitales”.- [21]
            A causa de la enfermedad, el sujeto pasivo no debe haber podido ofrecer la normal resistencia que presentaría en las habituales condiciones de salud.-
            Por su parte, la persona que no puede valerse por sí misma se refiere a casos en que la víctima debe recurrir a un tercero para desarrollar sus actividades habituales. No se puede valer por sí misma, sino que necesita de alguien para hacerlo.-
            Esta hipótesis alcanzará a aquellos supuestos en los cuales no pueda asegurarse que la víctima es discapacitada o se encuentra gravemente enferma, pero que por su estado de salud o por circunstancias ajenas a ello no pueda, en el momento de la comisión delictiva que la tiene como víctima, valerse completamente en forma autónoma, necesitando del auxilio o colaboración de terceras personas.-


9.4    Las víctimas fueren tres (3) o más.
            Ésta se considera una agravante construida sobre la base de una mayor afectación plural cuando las víctimas fueran tres o más (inc. 4 del art. 145 ter C.P.). La mayor severidad punitiva se justifica por la mayor extensión al daño causado y por la mayor lesión al bien jurídico.-
            Esta calificante presenta varias cuestiones controvertidas. Se la critica afirmando que la mayor o menor extensión del daño causado por el delito se erige como una circunstancia o pauta de graduación penal al momento de individualizar la pena, de acuerdo al art. 41 C.P.- [22]
            Por otra parte, es discutida su aplicación según la calidad y edad de las víctimas. Por ejemplo, en el caso de que hubiera tres víctimas, de las cuales dos son mayores de 18 años y una menor de edad. En el caso de que una de las víctimas fuera menor de edad, debería aplicarse la última parte del art. 145 ter C.P., quedando por ende desplazada esta circunstancia de agravación por el número de víctimas.-
            Cuando se trate de tres o más víctimas si el que participó sólo actuó en relación con una o dos víctimas, desconociendo que podía haber más, no es de aplicación la agravante. Pero si sabía de la existencia de más víctimas deberá responder por la figura calificada por más que solo hubiese actuado en relación a una, ya que ello demuestra un mayor desprecio por el bien jurídico.-


9.5   Agravante por la actuación de sujeto activo múltiple.
            La penalidad aquí se agrava cuando en la comisión del delito participaren tres o más personas, tratándose de un sujeto activo plural, conforme lo normado en el art. 145 ter inc. 5 C.P. No es requerido que se trate de una asociación ilícita en los términos del art. 210 C.P., bastando que haya un plan, un determinado arreglo, acuerdo o asignación de tareas tendientes a ejecutar la acción; aunque la reforma de la ley 26.842 introdujo una modificación, no exigiendo la intervención organizada, bastando la mera participación plural.-
            La razón de ser de la agravante radica en el mayor poder ofensivo que presenta una acción organizada en forma conjunta y, subsecuentemente, las menores posibilidades de resistencia por parte de las víctimas.-
            No es imprescindible que todos los sujetos activos actúen en calidad de coautores, bastando su participación en cualquier nivel de participación en la ejecución, ya sea en forma primaria o secundaria.-
            Afirma Tazza que “quedaría inaplicable el agravante si de tres personas que intervienen uno de ellos es considerado instigador, puesto que el instigador no participa ni interviene en el hecho delictivo, lo mismo que el auxiliador subsequens”.-
            Si de los sujetos intervinientes solo uno hubiese organizado la actividad, y los otros se reportaran individualmente al organizador desconociendo que actúan más sujetos, únicamente le correspondería la calificante a quien organizó, más no a los que ignoraban que actuaban tres o más personas.-


9.6  Agravante por la calidad del sujeto activo.
            Esta agravante está contemplada en el inc. 6 del art. 145 ter C.P. el cual reza que la pena será de 5 a 10 años de prisión cuando: “El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima”.-
Ascendientes y descendientes
Los ascendientes son aquellas personas que preceden a la víctima en línea recta por orden familiar (padre, abuelo, bisabuelo, etc.), unidos por una serie de grados en dicho orden (arts. 345 a 351 del Código Civil).-
La norma actual comprende a los “descendientes”, los cuales no eran comprendidos en la redacción anterior de la ley posiblemente porque sería una situación poco frecuente. Los descendientes (conforme arts. 345/350 C.C.) son todas aquellas personas que derivan de un mismo tronco y que preceden a la víctima en la serie de grados (hijos, nietos, etc.).-
Se discute doctrinariamente si el parentesco por adopción se incluye o no en la agravante. Algunos consideran que sería de aplicabilidad la última parte de la norma en la modalidad de persona encargada de la educación o guarda; mientras que otros consideran que si la adopción es plena se incurre en la calificante porque los fundamentos se mantienen.-
            “La razón de ser de la agravante es el mayor desprecio y peligrosidad que trasunta aquel que al violar los deberes legales y morales del vínculo familiar, participa en la explotación, y demuestra así una insensibilidad, desprecio y desafecto mayor que quien no tiene tales vínculos con la víctima. Por ende, el autor debe conocer que obra en contra de un descendiente”.- [23]


Cónyuges
            La agravante se aplica también al caso del cónyuge, es decir, a la persona con la cual se ha contraído matrimonio formalmente válido en Argentina de conformidad con las disposiciones del Código Civil.-
            El fundamento es la mayor criminalidad que demuestra el sujeto que comete el delito en perjuicio de una persona con quien está unida legalmente con deberes de asistencia y protección.-
            Se presentan dificultades interpretativas respecto al concubinato. Por la redacción de la norma, la cual refiere “afín en línea recta, colateral o conviviente”, pareciera formar una sub especie de la relación de afinidad, aunque eso resulta ser jurídicamente inexistente. Refiere Tazza que si bien pareciera que el legislador se estuviera refiriendo a las relaciones de convivencia sentimental, es decir, concubinato, “el término también podría abarcar a otras personas que conviven bajo el mismo techo aun cuando no ostenten dicha relación (p. ej. amigos, cuñados, padrinos, etc.), y en la medida en que existan caracteres de habitualidad y permanencia bajo el mismo domicilio o lugar habitable ”.- [24]
            La agravante pareciera incluir las uniones de hecho sentimentales y estables entre dos personas que conforman una pareja, más aun teniendo en cuenta la recepción legislativa que ha tenido el concubinato en la última reforma del Código Civil.-

Afín en línea recta
            En contraposición con el parentesco biológico, la afinidad es el parentesco político. La norma al no distinguir entre ascendientes y descendientes, estaría incluyendo a todos los afines en línea recta. Según el art. 363 C.C. en la línea recta, sea descendente o ascendente, el yerno o la nuera están recíprocamente con el suegro o la suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y así en adelante.-


Hermanos y colaterales

            Esta agravante abarca a los hermanos y a los medio hermanos, ya que según la normativa del Código Civil, también son hermanos.-
            También incluye a los hijos adoptivos de los mismos padres. La reforma de la ley 26.842 sustituyó el término “hermano” por el más genérico de “colaterales”, incorporación que resulta ser bastante imprecisa. De acuerdo a una interpretación amplia, esta calificante incluiría a todos los colaterales sin distinción, suscitándose el problema de los límites sobre el grado.-
Probablemente ésta distinción deba hacerse por vía de la interpretación judicial al círculo familiar más cercano.-


Tutor y curador
            El tutor y el curador que perpetran el delito contra la persona que tienen a su cargo están comprendidos en esta agravante.-
            La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil (art. 377 y ss C.C.).-
            La tutela puede ser otorgada por los padres (con confirmación judicial), por la ley (tutela legal) o por el juez. El tutor es el representante del menor en todos los actos civiles.-
Una crítica a esta agravante que no puede pasarse por alto es que la misma resultaría ser inoperable por cuanto como la tutela es impuesta a menores de edad la disposición aplicable sería la del último párrafo del art. 145 ter C.P., es decir, la trata de personas menores de edad. La calificante especial por minoridad desplazaría al de la relación tutelar.-
            Por su parte, la curatela se establece sobre los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes.-
            El Código Penal sanciona con mayor severidad la conducta de quien incurre en el delito cuando por ley debe velar por los intereses del incapaz.-
            Sostiene Tazza que teniendo en cuenta que “(…) la curatela recae sobre una persona que presenta una enfermedad, minusvalía o incapacidad, también debería ser de aplicación el agravante específico relacionado con ello (inciso 3ro. de este articulado). Vale decir, que en estos supuestos, cuando el autor del delito sea curador de la víctima, el hecho se verá necesariamente doblemente agravado, tanto por la condición del autor como por la calidad de la víctima”.- [25]
           

Encargado de la educación o guarda
            Encargado de la educación o guarda es la persona que le enseña, corrige o cuida. También es educador el que encamina o adoctrina, el que tiende que el educando desarrolle o perfeccione las facultades intelectuales o morales.- [26]
            Abarca cualquier tipo de educación: profesor, maestro, profesor particular, de actividades extraescolares. El fundamento de la agravante es el mayor peligro derivado de la ascendencia con la víctima y las mejores posibilidades de contacto y acercamiento con ésta.-
            Guardador es quien posee de hecho o por disposición judicial a una persona menor o incapaz bajo su cuidado. Se encuentra discutido doctrinariamente si la guarda debe tener algún requisito de permanencia o si puede tenerla aún quien tiene accidentalmente el cuidado de un menor o incapaz.- [27]
            Desde una visión amplia, la guarda comprende a toda persona que esté de hecho encargada aunque se trate de un cargo que no desempeñe con continuidad, que sea ocasional y no derive de una situación legal.-
            Deberá evaluarse en el caso concreto más bien a una situación de hecho que será motivo de análisis judicial conforme las circunstancias particulares, más que a un concreto vínculo estrictamente jurídico. Lo determinante, por lo tanto, será el aprovechamiento de esa situación determinada y el menoscabo producido en la relación de confianza en que se basaba la custodia, guardia o resguardo de la víctima.-


Ministro o autoridad de algún culto reconocido o no
            La calidad de autoridad o ministro de algún culto, sea o no reconocido oficialmente, es una circunstancia que también agrava la penalidad de este delito. La misma se encuentra vinculada con la libertad religiosa, garantía consagrada en el art. 14 C.N.-
            Mientras que el texto originario solo mencionaba al “ministro” de culto, la reforma de la ley 26.842 incluyó además a las autoridades de los cultos religiosos. Son tales aquellas personas que dentro de una religión tienen facultades para dirigir o influenciar a la víctima, quedando inclusive comprendidos quienes por su competencia en cierta materia gozan de un cierto prestigio dentro del ámbito religioso.-
            Nuñez sostiene que la agravante se debe a que el delito implica una lesión a la dignidad de la víctima así como también una infracción al deber de no lesionar la integridad sexual de terceros. De ello deriva que “es irrelevante que la víctima conozca o no la calidad ministerial religiosa del autor, contrariamente a lo que sostiene Creus” [28]. También considera Nuñez que basta el carácter ministerial del autor, sin que sea necesario que entre éste y la víctima medie una relación especial a causa de su carácter religioso, ya que considera que el agravamiento no repara en el aprovechamiento o abuso de la situación por el autor.-
            Buompadre, por su parte, también señala que no es exigida una conducta abusiva por parte del autor, sino que la sola calidad del agente torna operativa la agravante, la cual se aplicaría aun cuando la víctima no conozca la calidad del sujeto activo.-
            Hairabedián considera que para que se configure la agravante la calidad del autor debe ser conocida por la víctima, y el hecho debe ocurrir dentro del marco de la relación religiosa, siendo el fundamento de esta calificante el mayor peligro que importan las acciones de quien tiene una especial ascendencia sobre la víctima y por las mayores posibilidades de contacto y acercamiento existentes.- [29]
            Se presume que resulta más fácil para la autoridad de un culto religioso disponer de la voluntad del sujeto pasivo, aprovechándose de la influencia de su cargo o función que desempeña en el culto.-
            Asimismo, este autor realiza una crítica a la postura de Nuñez sosteniendo que no se puede justificar la agravante en la infracción al deber de no lesionar la integridad sexual de otros, ya que este deber le corresponde también a las personas que no son ministros de un culto.-

9.7  Agravante por la condición del sujeto activo
            En este supuesto contemplado en el inc. 7 del art. 145 ter C.P. la agravante se construye sobre la función que desempeña el autor del hecho delictivo.-
            En primer lugar, se agrava la pena cuando el autor es un funcionario público. El primer interrogante  que se plantea es si debe limitarse la condición de funcionario público o si también abarca a los empleados públicos. De conformidad con el art. 77 C.P. por los términos funcionario y empleado público “se designa a todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”.-
            Laje Anaya considera que ambas condiciones “son dos categorías distintas por ejercerse actividades también distintas dentro del ámbito de la administración pública”; el empleado “presta servicio en la estructura, el funcionario constituye esa estructura, porque hace a ella; el empleado vinculado al servicio es de ella” [30] Según la norma citada , el empleado público puede intervenir permanente o accidentalmente en el ejercicio de la función pública y es únicamente en tales casos que podrá ser sujeto activo de aquellos delitos o sus agravantes que pueden cometer los funcionarios.-
            No obstante lo anteriormente expuesto, la actual interpretación de las categorías en cuestión, tiende a una equiparación mayor que la establecida en el art. 77 C.P. a causa de diferentes instrumentos legales que se han incorporado a nuestro derecho en los últimos años. Para la Convención contra la Corrupción de Caracas [31], vale lo mismo ser funcionario o empleado ya que ambos pueden cometer en las respectivas esferas administrativas actos de corrupción.-
            También ha influido la Ley de Ética Pública nro. 25.188 a partir de la cual “poco importa si la persona es funcionario o empleado, sino que, si por su posición y sus deberes puede afectar directamente el bien jurídico protegido”  [32]
 En base a ello se entiende que el alcance del término funcionario público tal como es concebido en el art. 77 C.P. se ha ampliado, y por lo tanto el empleado público podrá incurrir en la agravante, no solo cuando haya participado en la función pública, sino también cuando su aporte al hecho haya sido mediante uno de los actos de corrupción contemplados en la Convención de Caracas o si desde su puesto pudo afectar el bien jurídico contemplado en el delito de trata de personas.-
            El fundamento de esta agravante radica en el hecho de que una persona que pertenece a la órbita de la función estatal “traiciona” de cierta forma su deber de actuación a favor del estado (violando su deber de cumplimiento funcional), participando en actividades ilícitas incompatibles con su calidad de funcionario público.-
            La figura no exige concretamente que se cometa el delito abusando de su cargo o de las facilidades que le proporciona la función desempeñada. Sin embargo, Hairabedián estima que la condición funcional debe haber tenido alguna conexión con el hecho, aunque sea indirecta o tiene que haber habido un aprovechamiento del cargo por parte del sujeto activo. La circunstancia agravante se fundaría en la mayor facilidad que el desempeño de la función le permite al autor al consumar el delito.-
            Tratándose de un agravante personal, solo resulta aplicable para el sujeto activo que reúna tales condiciones y no se hace extensivo a los otros coautores o partícipes del delito salvo que los partícipes sin ostentar la condición prevista hayan conocido tal circunstancia del autor.  El art. 48 del título VII del Libro I del Código Penal, expresa “Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyos efectos sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el participe”.-
            Se presenta una duda sobre si corresponde o no la aplicación de la agravante cuando un funcionario público participa en calidad de cómplice, no de autor. De la lectura de la norma pareciera que solo sería de aplicación cuando el funcionario es autor y no partícipe.-
            La reforma de la ley 26.842 incluyó en esta agravante al personal de fuerzas de seguridad, policial o penitenciaria. Se interpreta que quedarían incluidas fuerzas policiales federales o provinciales y Servicio Penitenciario nacional o provincial.-
            Analizando  esta agravante, ya sea que se trate de un funcionario público administrativo o de un funcionario público policial o penitenciario, me parece que la norma debería sancionar con mayor penalidad cuando hubiese habido un abuso funcional para poder perpetrar el delito y no basarse únicamente en la condición laboral del sujeto activo, aun cuando el hecho no estuviera vinculado con su función pública.-


9.8  Agravante por la consumación de la finalidad propuesta.-
            Conforme al anteúltimo párrafo del art. 145 ter C.P.: “Cuando se lograra consumar la explotación de la víctima objeto del delito de trata de personas la pena será de ocho (8) a doce (12) años de prisión”.-
            Esta agravante evidencia una decisión legislativa que pretende adelantar la punición a actos que aún, no han configurado la explotación (laboral, sexual, etc), es decir, que pareciera que la trata de personas sería un acto preparatorio de la realización de un hecho final que constituye el propósito del autor. Se trata de un delito formal que requiere de resultado, aunque si el mismo se produce (la explotación), la pena se incrementará, pasando a considerarse esta situación una agravante.-
            Cierta parte de la doctrina considera que este adelantamiento “(…) podría poner en riesgo el principio de acto, reserva y lesividad pues, sin perjuicio de conocer que la doctrina define a estos delitos resultado anticipado o recortado, cierto es que podríamos estar aplicando sanción penal y con ello, poder punitivo frente a conductas que ni siquiera han elevado el riesgo por encima del permitido. Me refiero a situaciones que sin la existencia de la consumación de la explotación, adelantarían la punibilidad a actos meramente preparatorios”.- [33]
            En la mayor parte de los casos en que se consuma la explotación, ello coincidirá con la comisión de otra figura penal. Esta agravante analizada daría lugar a una forma autónoma de resolución del conflicto sin aplicar los concursos entre tipos penales, estableciendo una síntesis punitiva que contiene una penalidad acorde para dichos supuestos.- [34]
            Tazza plantea un análisis de lo que sucede “(…) en los casos en que la pena prevista a pesar de abarcar una pluralidad de hechos delictivos (por ejemplo, trata de personas y reducción a servidumbre), tendrá una determinación menor en su máximo a la prevista para el delito básico perseguido (15 años en el caso de reducción a servidumbre), pero tratándose de una conjunción de hechos ilícitos siempre, la sanción a imponer representa una composición punitiva de dos o más figuras penales que merecen la graduación pertinente acorde a las demás pautas mensurativas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, no vislumbrándose por ende, que pudiera llegar a existir algún cuestionamiento desde la perspectiva de la proporcionalidad penal”.- [35]
Doctrinariamente se entiende que esta agravante no contempla los supuestos en que se consume la finalidad propuesta cuando las víctimas fueran menores de edad, ya que para tales situaciones resultará siempre de aplicación la última parte de este articulado.-

9.9  Agravante por la minoridad del sujeto pasivo.
            Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión. Esta agravante contemplada en el último párrafo del art. 145 ter C.P. se denomina trata de personas menores de edad, cuya característica fundamental está dada por la condición de la víctima.-
            La reforma introducida por la ley 26842  del año 2012 cambió el sistema de tipificación separando en figuras distintas la trata de mayores y la de menores, contemplando la minoridad de la víctima como una agravante, eliminando también la distinción entre mayores y menores de 13 años que hacía la ley del 2008.-
            Ya no interesa si el sujeto pasivo es una persona menor de trece (13) años de edad, que antes elevaba la pena entre los seis y quince años de prisión, bastando actualmente  que no haya cumplido los 18 años de edad al momento de la realización típica prevista por la norma. El sujeto pasivo puede ser hombre o mujer, ya que no se hace distinción alguna al respecto.-
            El dilema surge del análisis de esta calificante con las restantes analizadas anteriormente, ya que a diferencia de la ley 26.364, las agravantes no están establecidas separadamente distinguiendo la trata de menores y la de mayores. Actualmente son comunes a ambas, y la minoridad es una más. Esto conlleva ciertas dudas interpretativas en función de las demás agravantes, concretamente: ¿Qué sucede si la trata de menores concurre alguna otra agravante? Doctrinariamente se considera que la pena establecida en abstracto para la trata de menores no se agrava si se configura otra agravante. La ley solo prevé aumentos de pena cuando haya calificantes en la trata de mayores.-
            Siguiendo a Hairabedián, puede suceder que “la conducta del tratante puede ser encuadrada como doblemente calificada (por la minoridad de la víctima y alguna otra circunstancia descripta en la norma). Pero al ser un hecho único, y al tener la trata de menores una pena superior a las otras agravantes, no hay ni sumatoria de penas – como ocurriría con un concurso real- ni desplazamientos a sanciones más severamente penadas (porque no las hay). De esta manera, al tener la trata de menores una pena de diez a quince años, ésta es superior a las otras agravantes previstas en el art. 145 ter que puedan concurrir”.- [36]
            La agravante por minoridad es autónoma de las otras. La sumatoria de calificantes sólo influirá como pauta de mensuración penal, para graduar la pena más gravosamente en el caso concreto.-
            Tazza plantea la dificultad que puede suscitarse en orden a la cantidad de sanción penal al momento de establecer el margen punitivo correcto cuando la trata de personas menores de edad queda consumada por cumplimiento del propósito perseguido por el autor, ya que el anteúltimo párrafo establece manifiestamente que en esa clase de situaciones la escala penal va de los 8 a 12 años de prisión. Pero como el siguiente párrafo hace una especial referencia a los menores de edad, estableciendo una pena aún mayor a la establecida anteriormente, pareciera ser que tratándose de menores la pena que correspondería imponer sería entre 10 y 15 años, y que el apartado anterior no rige para tales supuestos.- [37]


10.  jurisprudencia
            A modo ilustrativo citaré algunos extractos de casos jurisprudenciales vinculados con las agravantes bajo estudio:
- Atipicidad por falta de consumación de la explotación:
* Causa Nro. FTU400654/2008/CFC1 "TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Verónica del Jesús s/ recurso de casación", registro nº 2551/15.4, rta. el 29/12/2015, de la Sala IV de la CFCP.-
Para responder este planteo se manifestó que "...la trata de personas es un delito que, principalmente, atenta contra la libertad individual y contra la dignidad del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punición de estas conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos, acorde a los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo, la técnica legislativa se estructuró adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación (es decir, no se requiere la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito) y, a su vez, en el tipo penal se delinearon diversas acciones con entidad suficiente para afectar el bien jurídico (ver al respecto el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que precisa las definiciones y conceptos de lo que ha de entenderse por trata de personas que fueron acogidos por la ley 26.364). Ello así en tanto todas estas conductas objetivamente tienen entidad para lesionar el bien jurídico -porque restringen la libertad de la víctima- independientemente a que se alcance el propósito de explotación del ser humano".-
-          Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad:
* Causa Nro. 13.780, "Aguirre López, Raúl M. s/rec. de casación" Reg. Nro. 1447/12, rta. 28/08/2012) y causa Nro. 12.479 "Palacio, Hugo Ramón s/rec. de casación", Reg. Nro. 2149/12, rta. 13/11/2012.-
A partir de  la definición de vulnerabilidad tomada de las "Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad" (Cumbre Judicial Iberoamericana de Brasilia, marzo de 2008), a las que adhirió la C.S.J.N. (Acordada Nro. 5/2009), se concluyó que: "(…) la situación de vulnerabilidad hace referencia a una situación en la que la persona es más propensa a brindar su conformidad para ser explotado, y el abuso de esa situación ocurre cuando el autor usa intencionadamente o se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima para captarla, transportarla, trasladarla, acogerla o recibirla con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable de que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación".-
-          Captación. Tentativa. Agravante por minoridad y abuso de vulnerabilidad:

* Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 13/11/2012, “Palacio, Hugo Ramón s/ recurso de casación”.-

“Corresponde confirmar la condena por el delito tentado de trata de personas menores de 18 años agravado por la utilización del engaño y el abuso de una situación de vulnerabilidad al imputado, pues se acreditó que intentó captar a las víctimas con fines de explotación mediante las falsas promesas de una posible mejor vida en otra provincia, no lográndolo por razones ajenas a su voluntad” (voto del Dr. Borinsky).-
“La agravante del aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad de la víctima para el delito de trata de menores no vulnera el principio de legalidad o de non bis in ídem, pues no se refiere nuevamente a la edad del menor, sino a otra circunstancia que acentúe la tendencia a ser explotado” (voto del Dr. Hornos).-

-          Persona que controlaba a las víctimas. Agravante por pluralidad de partícipes:
* Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 28/08/2012, “Aguirre López, Raúl M. s/ recurso de casación”.-
            “Debe calificarse como participación primaria el aporte de quien se encargaba permanentemente del control y vigilancia de las víctimas, mientras los coautores fueron quienes las captaron, trasladaron y acogieron y, una vez instaladas allí se dedicaban a regentear el comercio sexual.-
            El supuesto de agravación previsto en el inc. 2 del párr. 2 del art. 145 bis C.P., requiere que las tres o más personas que intervengan en el hecho actúen con cierta coordinación, que responda a una planificación previa, sin que sea necesario que se trata de una asociación ilícita en los términos del art. 210 C.P”.-
11.  conclusiones

            Luego del análisis del tipo penal del art. 145 bis C.P. que contempla el delito de trata de personas, como así también del art. 145 ter C.P en donde se postulan las agravantes, del estudio de la evolución normativa de la legislación referida al mismo en la República Argentina y de la lectura de doctrina, jurisprudencia y bibliografía del tema puedo concluir que ha habido un gran avance legislativo a partir de la sanción de la ley 26.842, la cual modificó sustancialmente el perfil de este delito en la actualidad.-
            Entre los puntos de reforma e incorporación más novedosos se destacan los siguientes:
-          Eliminación de los medios comisivos para la configuración del tipo de trata de personas  mayores de 18 años.-
-          Incorporación del “ofrecimiento” y la “recepción” como nuevo verbo típico de la figura básica.-
-          Eliminación de la eficacia absolutoria del consentimiento de la víctima.-
-          Incremento de las escalas punitivas tanto en la figura básica como en las agravantes, cuyo mínimo no permite la ejecución condicional de la eventual condena ni la suspensión de juicio a prueba.-
-          Ampliación de las finalidad de explotación.-
-          Se definen tipos agravados que suponen diferentes supuestos que revelarían un mayor disvalor de la conducta delictiva.-
-          Los medios comisivos pasaron a constituir actualmente agravantes del tipo penal de trata de personas.-
-          Ampliación de los supuestos de agravamiento por la calidad de la víctima.-
-          Incorporación de la consumación de la finalidad de explotación de la trata de personas.-
-          Eliminación de la tipificación por separado de la trata de mayores y menores con sus respectivas agravantes. La figura básica comprende ambas tratas y dentro de las agravantes hay una específica para los casos de víctimas menores.- 
-          La agravante por la intervención de tres o más personas ya no exige que hayan actuado de manera organizada.-
-          Se eliminó la diferencia punitiva que la ley anterior imponía cuando la víctima era menor de 13 años.-
Según la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), basándose en los datos presentados por los países, el delito de trata de personas afecta a prácticamente todos los países de todas las regiones del mundo. Entre 2010 y 2012 se identificaron víctimas de 152 nacionalidades diferentes en 124 países de todo el mundo. La mayoría de las víctimas de la trata son extranjeras en el país donde se identifican como víctimas. Esas víctimas -más de 6 de cada 10- son trasladadas cruzando al menos una frontera nacional. No obstante, muchas operaciones de trata comportan movimientos geográficos reducidos, ya que suelen llevarse a cabo dentro de una única subregión (a menudo entre países vecinos). También se detectan numerosos casos de trata a nivel nacional; en uno de cada tres casos de trata, la explotación se produce en el país de nacionalidad de la víctima.-
Este fenómeno mundial resulta ser alarmante y al día de hoy continúa creciendo. Las incorporaciones legislativas buscan regular todos los alcances de este delito. A pesar del progreso legislativo mencionado anteriormente, todavía se registran en nuestro país pocos fallos condenatorios por trata de personas.





12.   bibliografia

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-          MOLINA, Magdalena – TROTTA, Federico “El delito de trata y explotación de personas”, artículo publicado en “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.842”, La Ley, Buenos Aires, 2013.-

-          NIREMPERGER, Zunilda - RONDAN, Francisco “Mercaderes de Vidas. Una visión histórica, sociológica y jurídica del delito de trata de personas”, prólogo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, editorial Contexto, Chaco, 2010.-
-          NUÑEZ, Ricardo “Manual de derecho penal” actualizado por Víctor Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2008.-

-          NUÑEZ, Ricardo, “Las disposiciones generales del Código Penal”, Lerner, Córdoba, 1988.-

-          TAZZA, Alejandro “El delito de trata de personas”, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2010.-

-          TAZZA, Alejandro “Algo más sobre el delito de trata de personas”, Revista La Ley 2013.-
-          DE LUCA, JAVIER AUGUSTO, Comentario de los arts. 145 bis y 145 ter en “Código Penal de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por David Baigún y Eugenio Raúl Zaffaroni, primera edición, Tomo 5, Hammurabi, Buenos Aires, 2008.-



Recursos digitales
-          “Nuevo escenario en la lucha contra la trata de personas en la Argentina” –Organización internacional para las migraciones -VCR Impresiones S.A, Buenos Aires, 2009.-









[1] Hairabedián, Maximiliano: “Tráfico de personas. La trata de personas y los delitos migratorios en el derecho penal argentino e internacional”, segunda edición, AD HOC, Buenos Aires, 2013, pág. 16.-

[2] Niremperger, Zunilda - Rondan, Francisco “Mercaderes de Vidas. Una visión histórica, sociológica y jurídica del delito de trata de personas”, prólogo del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, editorial Contexto, Chaco, 2010, pág. 41.-
[3] Ley 26.364 “Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas”, sancionada el 9/04/08 y promulgada el 29/04/08.-
[4]  Amans, Carla  y Nager, Santiago: “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”, Director Carlos A. Elbert, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, junio 2009, pág. 177.-
[5] Buompadre, Jorge: “Delitos contra la libertad”, Mave, Buenos Aires, 1999, págs. 24 y 25.-
[6] Tazza, Alejandro: “El delito de trata de personas”, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2010, pág. 13.-
[7] Niremperger, Zunilda y Rondan, Francisco , op. Cit., pág. 84.-
[8] Molina, Magdalena – Trotta, Federico:  “El delito de trata y explotación de personas”, artículo publicado en “Antecedentes Parlamentarios. Ley 26.842”, La Ley, Buenos Aires, 2013, pág. 2.-
9  En la Cámara de Senadores la sesión tuvo lugar el 6 de diciembre de 2006, y la versión taquigráfica se encuentra disponible en http://www.senado.gov.ar/web/taqui/cuerpol.php. En la Cámara de Diputados la sanción definitiva del proyecto tuvo lugar el 9 de abril de 2009. La versión taquigráfica se encuentra disponible en http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/versiones/index.html.-
En la Cámara de Senadores la Senadora Negre de Alonso expresó: “(…) el punto clave de esta reforma, el más importante, el núcleo duro, es eliminar el consentimiento como eximente de la imputabilidad. Porque cuando una persona está sometida –con todo lo que significa el término- a esa situación y en esas condiciones, es muy fácil conseguirle el consentimiento”.-
[10] De Luca, Javier Augusto: “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David Baigún – Eugenio Raúl Zaffaroni dirección, Hammurabi, Buenos Aires,  2008, pág. 465.-
[11] Hairabedian, M. op. cit
[12] Laje Anaya, Justo - Laje Ros, Cristóbal: “Curso de Derecho Penal, Parte General”, segunda edición, Lerner, Córdoba, 2008, pág. 260.-
[13] Mir Puig, Santiago: “Derecho penal, Parte General”, quinta edición, Reppeetor, Barcelona, 1999, pág. 386.-
[14] Hairabedián, Maximiliano, op. cit, pág. 34.-

[15] Aguiar, Henoch: “La voluntad jurídica”, Abeledo,  Buenos Aires, 1924, pág. 52.-
[16] Hairabedián, op cit, pág. 38.-
[17] Nuñez, Ricardo, “Las disposiciones generales del Código Penal”, Lerner, Córdoba, 1988, pág. 333.-
[18] Laje Anaya, Justo, “Imputabilidad, culpabilidad, participación y concurso de delitos”, Alveroni, Córdoba, 2007, pág.78.-
[19] Buompadre, Jorge, “Derecho Penal. Parte Especial”, T.I, Mave, Buenos Aires, 2003, pág. 371.-
[20] La regla del art. 48 C.P. señala Laje Anaya es que lo personal no se comunica a los otros partícipes, pero que ello admite excepciones, como ocurre con las circunstancias de agravación que se comunican, se transmiten, cuando no son ignoradas, sin que sean sabidas o conocidas (Laje Anaya, Justo, op. Cit. pág. 124).-
[21] Tazza, Alejandro, publicación en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
[22] Tazza, Alejandro, op. cit, pág. 52.-
[23] Hairabedián, op cit, pág. 48.-
[24]  Tazza, Alejandro, op. cit, Pág. 52.-
[25] Tazza, Alejandro, publicación en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
[26] Laje Anaya, Justo y Gavier, Enrique: “Notas a leyes penales”, Lerner, Córdoba, 2000, pág. 327.-
[27] Cafferata Nores, José I., Tarditti, Aída: “Código Procesal Penal de Córdoba comentado”, T. 1, Mediterránea, Córdoba, pág. 81.-
[28] Nuñez, Ricardo: “Manual de derecho penal” actualizado por Víctor Reinaldi, Lerner, Córdoba, 2008, pág. 126.-
[29] Hairabedián, op. cit, pág. 55.-
[30] Laje Anaya, Justo: “Reflexiones sobre el concepto de funcionario público, El Código Penal y la Convención contra la corrupción”, Semanario Jurídico, nro. 1306, Córdoba, 31/08/2000, pág. 270.-
[31] Ley 24.759, B.O., 17/01/1997.-
[32] Donna, Edgardo: “Delitos contra la administración pública”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pág. 29.-
[33] Barbitta, Mariana, artículo publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/autores/mariana-barbitta, año 2013.-
[34] Ver en tal sentido, Hairabedián, Maximiliano “La nueva figura de trata de personas agravada por consumación de la explotación”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, Año 2013, Nro. 1, pág. 9 y siguientes, para quien se trata de un caso de concurso aparente de leyes por “imbricación”, haciendo notar algunas discrepancias en torno a la sanción punitiva de los sucesos.-
[35] http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-
[36]  Hairabedian, M. op cit, pág. 61.-
[37] Tazza, Alejandro, publicación en http://penaldosmdq.blogspot.com.ar/2013/03/el-nuevo-delito-de-trata-de-personas.html.-